POEMA 

Autor(a): www.gilsonlirapoesias.com.br

 

Falo da eterna ajudante

do trabalho praticante.

Ela atua em qualquer lugar,

ajudando a Rainha do Lar.

Convivendo o dia a dia,

na tristeza ou na alegria.

Fez-se amiga e companheira,

dedicada a vida inteira.

Algumas com tanta amizade

que digo com sinceridade

mas parece uma parente.

Cabe no entanto à patroa,

reconhecer se ela é boa

e valorizar essa gente.

                  

Empregado(a) Doméstico(a)

Considera-se empregado(a) doméstico(a) aquele(a) maior de 18 anos que presta serviços de natureza contínua (freqüente, constante) e de finalidade não-lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas. Assim, o traço diferenciador do emprego doméstico é o caráter não-econômico da atividade exercida no âmbito residencial do(a) empregador(a). Nesses termos, integram a categoria os(as) seguintes trabalhadores(as): cozinheiro(a), governanta, babá, lavadeira, faxineiro(a), vigia, motorista particular, jardineiro(a), acompanhante de idosos(as), entre outras. O(a) caseiro(a) também é considerado(a) empregado(a) doméstico(a), quando o sítio ou local onde exerce a sua atividade não possui finalidade lucrativa.

A Lei nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972, regulamentada pelo Decreto nº 71.885, de 9 de março de 1973, dispõe sobre a profissão do(a) empregado(a) doméstico(a), conceituando e atribuindo- lhe direitos. A Constituição Federal de 1988, por sua vez, concedeu outros direitos sociais aos(as) empregados(as) domésticos(as), tais como: salário- mínimo; irredutibilidade salarial; repouso semanal remunerado; gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, 1/3 a mais do que o salário normal; licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de 120 dias; licença-paternidade; aviso-prévio; aposentadoria e integração à Previdência Social.

Com a edição da Lei n.º 11.324, de 19 de julho de 2006, que alterou artigos da Lei n.º 5.859, de 11 de dezembro de 1972, os trabalhadores domésticos firmaram direito a férias de 30 dias, obtiveram a estabilidade para gestantes, direito aos feriados civis e religiosos, além da proibição de descontos de moradia, alimentação e produtos de higiene pessoal utilizados no local de trabalho.

Outra mudança significativa para incrementar a formalização dos vínculos dos empregados domésticos foi a dedução no Imposto de Renda Pessoa Física de 12% do Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS). Esta dedução é garantida sobre o valor do recolhimento referente a um salário mínimo mensal de um doméstico, incluindo a parcela de 13º e 1/3 de férias.

Também permitiu ao empregador recolher a contribuição referente a competência de novembro de cada ano até o dia 20 de dezembro, juntamente com a contribuição referente ao 13º salário, utlizando-se de um único documento de arrecadação (GPS).

Decreto que lista as piores formas de trabalho infantil passa a vigorar - O Decreto nº 6.481, que trata da proibição das piores formas de trabalho infantil, já está em vigor. Assinado pelo presidente Lula no dia 12 de junho - data em que foi celebrado o Dia Mundial de Combate ao Trabalho Infantil e Dia Nacional - o decreto regulamenta a Convenção 182, da Organização Internacional do Trabalho (OIT), ratificada pelo Brasil. Ele entrou em vigor 90 dias após publicação no Diário Oficial da União (DOU), em 13 de junho. O decreto atualizou a lista de atividades econômicas consideradas insalubres e perigosas para o trabalho de menores de 18 anos. Pelo decreto, fica proibido o trabalho do menor de dezoito anos - por força de dispositivo da Constituição Federal (art. 7º, XXXIII) - em 94 tipos de atividades, entre elas, trabalhos prejudiciais à moralidade e o trabalho doméstico.

Entre as atividades elencadas, estão as que se referem aos serviços domésticos. Isso porque os jovens que trabalham nestas atividades estão sujeitos, por exemplo, a esforços físicos intensos; isolamento; abuso físico, psicológico e sexual; longas jornadas de trabalho; trabalho noturno; calor; exposição ao fogo, posições antiergonômicas e movimentos repetitivos, podendo comprometer o processo de formação social e psicológica. O trabalho a partir de 16 anos fica autorizado apenas em situações onde os adolescentes não estejam expostos a riscos comprometedores à saúde, à segurança e à moral. Portanto, a faixa entre 16 e 18 anos, que antes podia trabalhar como doméstico, fica proibida a partir deste decreto presidencial.

Atualizado em setembro/2008 https://www3.mte.gov.br/trab_domestico/default.asp

 

 

DOMESTICAS A HISTORIA E SUAS CONQUISTAS!

 

 

UNIVERSIDADE SALGADO DE OLIVEIRA

CURSO DE DIREITO

ALBERTO CARNEIRO N. JÚNIOR

 

FONTE:https://revista.universo.edu.br/index.php/1direitoconstrucao3/article/viewFile/54/53

 

 EMPREGADO DOMÉSTICO NO BRASIL: HISTÓRIA E REALIDADE SOCIAL  HISTÓRICO DA CLASSE DOS     TRABALHADORES DOMÉSTICOS NO BRASIL

 

Reza a História que todos os direitos sociais foram conquistados com lutas. Os
trabalhadores de determinada classe se uniam, reivindicavam direitos, negociavam, entravam
em greve, estabeleciam dissídios e, por fim, conquistavam um determinado direito, que
passava a fazer parte do conjunto de regras daquela região trabalhista.
Quanto mais unida à classe, mais direitos conquistava. Daí o velho ditado que "A União
faz a força."
Entretanto, os empregados domésticos, por não terem a possibilidade de se unir, face ao
trabalho isolado, e, ainda pela característica de a grande maioria de seus membros não se
considerar "profissional", ficaram regalados a um segundo plano, desamparados de quaisquer
direitos, durante muito tempo.
A história não trata especificamente sobre a origem dos empregados domésticos, no
entanto, em face dos relatos históricos e trabalhos assemelhados, tudo indica que são
originários da escravidão. (ANJOS J.B., 2004, p.29)
A escravidão doméstica foi uma constante entre egípcios, gregos e romanos,
constituindo-se num privilégio de grandes famílias, poderosas monetariamente ou influentes.
Esses povos aprisionavam, em regra, os inimigos derrotados em combates, por ocasião das
guerras, com o escopo de usufruir o trabalho daqueles.
O doutrinador Anjos coloca em sua obra duas outras formas de escravidão: a dos
eunucos e as odaliscas, na qual são explicados abaixo seus conceitos.
Os eunucos eram os prisioneiros de guerra ou escravos, castrados antes da puberdade e
condenados a uma vida de servidão, utilizados pelos Imperadores na guarda de suas mulheres.
Para guardar suas mulheres, os sultões mantinham um imenso e valioso exército de eunucos,
que podia chegar a oitocentos homens.
Os eunucos também faziam alguns serviços domésticos, os mais usuais eram os serviços
de copa e cozinha e a segurança da rainha, o que assemelham com as atividades exercidas
pelas domésticas nos dias atuais.
As Odaliscas também eram escravas, sejam por natureza ("filho de escravo, escravo é"),
ou como prisioneiras de guerra, no entanto, ao contrário dos eunucos, a sua vida sexual era
preservada e, para servir os sultões, deveriam ser selecionadas e treinadas.
Martins realça que:
...o trabalho doméstico sempre foi desprestigiado no
transcurso do tempo, sendo anteriormente prestado por
escravos e servos, principalmente mulheres e crianças.
(MARTINS S.P., 2004, p.19)
No Brasil, na época da escravatura, os escravos que vinham da África, além de
fazerem os serviços lucrativos aos seus donos, eram também utilizados para fazerem trabalhos
domésticos, principalmente às empregadas, cozinhando ou servindo como criadas.
A prática escravagista, remonta aos tempos de guerra, em que o grupo vencedor
retinha os vencidos, obrigando-os a prestarem serviços a estes, sem deter nenhum direito. Tal
prática foi universal empregada em todo o mundo antigo, e indignamente, parece-nos que,
ainda hoje, em proporções e formas diferenciadas, existem os que ainda estão sujeitos a esta
degradação.
Com a abolição da escravatura, muitas pessoas que eram escravas continuaram nas
fazendas, em troca de local para dormir e comida. Porém estavam na condição de empregados
domésticos. (MARTINS S.P., 2004, p. 20).
Naquela época, em nosso ordenamento jurídico, não havia regulamentação específica
para o trabalho doméstico, aplicando-se certos preceitos do Código Civil, no que diz respeito
à locação de serviços, inclusive quanto a aviso prévio.
Dizia o artigo 1.216 do Código Civil de 1916 que:
toda espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou
imaterial, Poe ser contratado mediante retribuição,
abrangendo também o trabalho doméstico.
Importa perceber que havia uma predominância significativa das mulheres sobre os
homens, já que estas se ocupavam de todos os trabalhos do lar, conservava-se, nutriam os
recém-nascidos e faziam companhia as viúvas. Esta prevalência das mulheres no âmbito
residencial provocou situações domésticas ambíguas, tais quais, o concubinato, uniões
ilegítimas e inclusive a prostituição.
O trabalho doméstico sempre foi desprestigiado em todo mundo. Conforme mostra a
História, era geralmente realizado por escravos, tratados como coisas, objeto de direito.
Valeriano defende que:
...no transcorrer da História não se dava importância ao
trabalho doméstico a ponto de merecer uma legislação que
o disciplinasse. (VALERIANO S.S., 1998, p.87)
No Brasil, o trabalho doméstico ficou reservado a um segundo plano, no qual poucas
normas dispuseram com precisão sobre tão importante assunto. Analisaremos sua evolução a
seguir:
Lei de 13/09/1830, essa Lei regulou no Brasil o contrato por escrito sobre prestação de
serviços feitos por brasileiros ou estrangeiros dentro ou fora do Império. Era de tamanha
abrangência que compreendia também os empregados domésticos.
Código de Postura do Município de São Paulo, criado em 1886, determinou regras para
a atividade dos criados e das amas de leite, estabelecendo alguns direitos como aviso prévio,
de 5 dias para o empregador, e de 8 para o empregado; multa para o inadimplemento do
contrato pelas partes, que era convertida em prisão simples, para qualquer das partes quando
não houvesse o respectivo pagamento; ocorreria justa causa para a dispensa se o empregado
era acometido por doença que o impedia de trabalhar ou se saísse de casa a passeio ou a
negócio sem licença do patrão. O Código também previa que o empregado deveria ser
registrado na Secretaria de Polícia, que expedia uma caderneta para efeito de identificação.
Código Civil de 1916 foi publicado via da Lei n.º 3.071 de 1o. de janeiro de 1916, tendo
entrado em vigor em 1º de janeiro de 1917. Esse Código disciplinou a locação de serviços nos
artigos 1.216 a 1.236. Os dispositivos se aplicavam a todas relações de trabalho, inclusive aos
domésticos.
Decreto n.º 16.107/23, publicado em 30 de julho de 1923, regulamentou a locação de
serviços domésticos no Distrito Federal, especificando quem seriam estes trabalhadores:
cozinheiros e ajudantes, copeiros, arrumadores, lavadeiras, engomadeiras, jardineiros,
hortelões, porteiros ou serventes, enceradores, amas-secas ou de leite, costureiras, damas de
companhia. Também incluía na regulamentação os empregados de hotéis, restaurantes,
pensões, bares, etc. O empregado deveria apresentar carteira de trabalho expedida pelo
Gabinete de Identificação e Estatística.
Quando o empregado deixasse o emprego, seria obrigado a apresentar sua carteira à
Delegacia do respectivo Distrito Policial, dentro do prazo de 48 horas, para ser visada pelo
empregado ou comissário de serviço.
Eram estabelecidas como justas causas para a dispensa do empregado a enfermidade,
ou qualquer outra causa que o tornasse incapaz dos serviços contratados; mau procedimento;
não observância do contrato; imperícia; ofensa a honra do empregador ou de sua família.
O Decreto estabelecia também, justas causas para o empregado dar por findo o
contrato, dentre elas, achar-se inabilitado por força maior para cumprir o contrato; ser exigido
serviço superior às forças, e defeso por lei, contrário aos bons costumes ou alheio ao contrato;
correr perigo ou mal considerável; não cumprir o empregador as obrigações do contrato;
morrer o locatário. Também estabelecia o direito de aviso prévio de 1, 4 ou 8 dias se o salário
fosse ajustado por, menos de 7 dias, por semana ou quinzena, e por mês, respectivamente.
Ainda, estabelecia deveres das partes e multa para quem infringisse o regulamento.
Vale salientar que esse Decreto se aplicava apenas no Distrito Federal, que na época se
localizava no Rio de Janeiro/RJ. Observa-se que foi uma conquista significante para o
empregado doméstico da época. (VALERIANO S.S., 1998).
Decreto-Lei n.º 3.078/4, publicado em 27 de fevereiro de 1941, tratou do empregado
doméstico, disciplinando a locação de serviços domésticos. Dispunha também, ser obrigatório
o uso da carteira profissional, em todo país, para emprego em serviço doméstico.
Consolidação das Leis do Trabalho, através do Decreto-Lei n.º 5.452, de 1º de maio,
entrando em vigor em 10 de novembro de 1943, surge a CLT, disciplinando o contrato de
emprego ou contrato de trabalho subordinado, deslocando da órbita do Direito Civil para o
Direito do Trabalho. Entretanto, os empregados domésticos foram excluídos da aplicação dos
preceitos contidos na CLT, conforme mostra o artigo 7º, alínea "a":
Art. 7o. Os preceitos constantes na presente Consolidação,
salvo quando for, em cada caso, expressamente
determinado em contrário, não se aplicam:
a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um
modo geral, os que prestam serviços de natureza não
econômica à pessoa ou à família no âmbito residencial
destas;
Lei n.º 605/49, publicada em 05 de janeiro de 1949, essa Lei tratou do repouso semanal
remunerado, porém determinou expressamente que o empregado doméstico não tinha esse
direito. Apenas foi concedido posteriormente, com a Constituição Federal de 1988.
Decreto Estadual Paulista n.º 19.216, com sua publicação por Decreto em março de
1950, aprovou o regulamento da seção de registro dos empregados domésticos. A Seção de
Registros dos Empregados Domésticos tinha como função principal identificar e fiscalizar o
trabalho doméstico.
Lei n.º 3.807/60 (LOPS), publicada em 26 de agosto de 1960, essa Lei estabeleceu em
seu artigo 161 que o empregado doméstico poderia se filiar à Previdência Social, como
segurado facultativo.
Lei n.º 4.214 (ETR), trata-se do Estatuto do Trabalhador Rural, publicado em 2 de
março de 1.963, o artigo 8o, alínea "a" do ETR, exclui expressamente a aplicação de seus
preceitos aos empregados domésticos.
Hoje as relações de trabalho rural são regidas pela Lei n.º 5.889/73, sendo que nesta não
há nenhum dispositivo excluindo o empregado doméstico de sua regulamentação. Valeriano
mostra que tanto a jurisprudência como a doutrina não tem opinado pela aplicação dos seus
preceitos aos empregados domésticos, nem aos domésticos que prestam serviços em
propriedade rural. Entendem que empregado doméstico não se confunde com empregado
rural, e tem sua regulamentação específica.
Lei n.º 5.859/72, publicada em 11 de dezembro de 1972, é aplicada atualmente à relação
de trabalho doméstico. Importa perceber que os projetos de lei que dispunham da matéria,
anteriormente apresentados, não lograram prosperar. Daí surge à iniciativa do Ministro do
Trabalho de expor ao Presidente da República um projeto que, embora descompromissado
com a proteção global, viesse a representar uma tutela do direito da presente classe.
Salienta-se, portanto, que esta lei constituída de oito artigos, regulamentada pelo
Decreto n.º 71.885 de 1973, representou o coroamento dessas inúmeras tentativas de estender
aos empregados domésticos uma série de garantias, guiando os empregadores frente aos
direitos dos hipossuficientes.
Sérgio Martins ressalta que esta norma não só especificou os direitos trabalhistas ao
empregado doméstico, mas também o incluiu não condição de segurado obrigatório da
Previdência Social, determinando a forma de custeio por parte do trabalhador e do
empregador.
Faz-se mister frisar que a presente lei assegurou, em parte o trabalho doméstico, mas foi
com o advento da Constituição Federal de 1988 que tal empregado teve seus direitos
trabalhistas ampliados.
Lei n.º 7.195/84, publicada em junho de 1.984, esta lei tratou da responsabilidade civil
das agências de empregados domésticos.
Constituição Federal de 1988, com sua promulgação, foram assegurados à categoria dos
domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXIV,
do art. 7o da Lei Maior, bem como sua integração à previdência social.
Lei n.º 8.212/91, na esfera da Seguridade Social, os domésticos têm direitos
previdenciários assegurados no artigo 12, inciso II, da referida lei, na condição de segurado
obrigatório.
Lei n.º 11.324/06, a lei n.º 11.324, de 19 de julho de 2006, publicada no Diário Oficial
da União de 20 de julho de 2006, alterou importantes dispositivos pertinentes à relação de
emprego doméstico. A referida lei teve origem na Medida Provisória n.º 284/2006, a qual foi
submetida ao Congresso Nacional, que, por sua vez, deliberou, fazendo certas modificações e
acréscimos. Entretanto, o respectivo projeto de lei de conversão, enviado ao Presidente da
República para sanção, teve algumas disposições vetadas (veto parcial), sob a justificativa de
"inconstitucionalidade e contrariedade ao interesse público".
Dentre os direitos acrescentados aos domésticos estão: férias de 30 dias corridos,
vedação de desconto de moradia, higiene, vestuário e alimentação, estabilidade da gestante,
entre outros.
1.2 GÊNEROS E ESPÉCIES DESTA CATEGORIA TRABALHISTA E DIFERENÇAS
A OUTRAS CATEGORIAS
O conceito de doméstico é proveniente do latim domesticus, a palavra doméstico se
compreende por casa, da família, de domus, lar. Lar é a parte da cozinha onde se ascende o
fogo, mas em sentido amplo compreende qualquer habitação. O doméstico será, portanto, a
pessoa que trabalha para a família, na habitação desta (MARTINS S.P., 2004, p. 28).
O empregado doméstico também pode ser denominado como aquele que presta serviços
continuados, de natureza não-econômica, à pessoa ou à família, no âmbito residencial.
Conceitua Valentin Carrion:
...empregado doméstico é a pessoa física que, com
intenção de ganho, trabalha para outra ou outras pessoas
físicas, no âmbito residencial e de forma não eventual.
(CARRION V., 2001, p.42)
Outra definição sobre empregado doméstico seria que todo empregado doméstico é um
agregado familiar, ou seja, a relação entre o empregado e os donos da casa é interpessoal. O
chefe da família a que serve, é patrão de carne e osso. Tem contato diuturno, contínuo, direito
e íntimo.
A definição que se aplica a figura do empregado doméstico corresponde a pessoa física
que, de forma onerosa e subordinada, juridicamente, trabalha para outra(s) pessoa(s) física(s)
ou família, para o âmbito residencial desta(s), continuamente, em atividades sem fins
lucrativos.
Já para Martins, a definição de empregado doméstico precisa ser enunciada, como:
...a pessoa física que presta serviços de natureza contínua
à pessoa ou a família, para o âmbito residencial destas,
desde que não tenham por objeto atividade lucrativa.
(MARTINS S.P., 2004, p.28)
Assim, temos o conceito de empregado doméstico narrado pelo doutrinador Maurício
Delgado, no qual se define por:
...pessoa física que presta, com pessoalidade, onerosidade
e subordinadamente, serviços de natureza contínua e de
finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, em função
do âmbito residencial destas. (DELGADO M. G., 2008, p.
379)
Ao contrário do que muitos pensam, o trabalho doméstico não se limita apenas a lavar,
passar, arrumar ou cozinhar. Na residência existem outras funções que podem eventualmente
se enquadrar como trabalho doméstico.
São exemplos de empregados domésticos: o mordomo, a cozinheira, a copeira, a babá, o
jardineiro, o motorista, a governanta, a arrumadeira, a lavadeira, a passadeira, a enfermeira ou
enfermeiro particular que cuida do doente, damas de companhia, guardas, etc. (MARTINS
S.P., 2004, p.29)
No tocante à natureza do serviço prestado, há que se ressaltar que a legislação não
discrimina ou limita o tipo de serviço a caracterizar o trabalho doméstico. A única limitação
existente é de exclusivo caráter cultural, que tende a circunscrever tais serviços ao trabalho
manual. Essa fronteira culturalmente estabelecida, não tem, contudo, qualquer suporte ou
relevância no âmbito da normatividade jurídica existente.
Delgado ainda afirma que:
...o tipo de serviço prestado (manual ou intelectual;
especializado ou não especializado) não é, desse modo,
elemento fático-jurídico da relação empregatícia
doméstica. (DELGADO M.G., 2005, p. 371)
A natureza da função do empregado é imprestável para definir a qualidade de
doméstico. Um cozinheiro pode servir tanto a uma residência particular como a uma casa de
pasto. Um professor pode ensinar num estabelecimento público ou privado ou no âmbito
residencial da família. Portanto, a natureza intelectual ou manual da atividade não exclui a
qualidade de doméstico.
Tomamos, portanto, como exemplo, o enfermeiro ou médico que presta serviço a uma
pessoa enferma no âmbito residencial desta, ou mesmo esporadicamente acompanha essa
pessoa em local externo. Nestes casos, são considerados empregados domésticos. Agora, caso
a pessoa contrate serviços de uma pessoa jurídica, e esse serviço é prestado por enfermeiro ou
médico no âmbito residencial, este médico ou enfermeiro não pode ser tido como empregado
doméstico. Neste caso, a prestação de serviços é feita por uma pessoa jurídica através de seus
prepostos. (VALERIANO S.S., 1998, p. 48).
Havia certa dúvida a respeito dos funcionários de condomínio de apartamentos serem
empregados regidos pela CLT ou empregados domésticos, pois o condomínio não tem
finalidade lucrativa e é composto de pessoas ou famílias, que nele residem. A Lei nº 2.757 de
23 de abril de 1956, extinguiu referida situação, mencionando em seu artigo 1º que os
empregados porteiros, zeladores, faxineiros e serventes de prédios de apartamentos
residenciais são regidos pela CLT, desde que a serviço da administração do edifício, e não de
cada condômino em particular.
Não são, portanto, empregados domésticos, todavia, Sérgio Martins ressalta que ao
contrário, se estiverem a serviço de condômino em particular, serão considerados empregados
domésticos.
Também não poderia ser empregada doméstica aquela pessoa que presta serviços à uma
igreja, isto porque a igreja é pessoa jurídica de direito público interno, e como tal não poderia
celebrar contrato de trabalho doméstico.
Já o empregado que presta serviços exclusivamente a um membro desta igreja, por
exemplo, um sacerdote ou pastor, quer viva nas dependências da igreja ou não, é um
empregado doméstico. (VALERIANO S.S., 1998, p.48).
Uma outra situação específica mostrada por Sebastião Valeriano seria do empregado
doméstico caseiro de um sítio que cultiva alimentos para sobrevivência da família para quem
trabalha. O produto obtido pelo trabalho do empregado, a princípio, não tem finalidade
lucrativa, pois o empregador não comercializa tal produto. Porém, o empregador está lucrando
com o trabalho do caseiro na medida que não terá que adquirir os produtos produzidos por
este no mercado e assim, seria uma finalidade lucrativa indireta. Neste caso, o caseiro não
deve ser considerado empregado doméstico, a menos que os produtos produzidos pelo
empregado tenham apenas uma contribuição irrisória na subsistência da família do
empregador.
Por fim, Martins afirma que:
Mesmo que a empregada preste serviços na residência e
ao mesmo tempo na atividade lucrativa, prevalece a
situação mais favorável, que é a aplicação da CLT.
(MARTINS S.P., 2004, p.30)
Ou seja, será considerada empregada comum regida pela CLT, e não doméstica
conduzida pela Lei 5.859/72.
Diferença entre o empregado doméstico e empregado em domicílio. O artigo 83 da
CLT considera empregado em domicílio o que executa seu trabalho em sua própria habitação,
ou em oficina de família, por conta do empregador que o remunere. Estabelece o mesmo
artigo que essa pessoa tem direito ao salário mínimo.
Para Martins:
...o empregado em domicílio é o que presta serviços
continuados e pessoalmente em sua própria residência,
mas com subordinação a seu empregador, que o remunera
e dirige. (MARTINS S.P., 2004, p.31)
Portanto, neste caso, existe uma subordinação técnica ou jurídica do empregado em
domicílio ao empregador. É o caso, por exemplo, das costureiras que trabalham em sua
própria residência para o empregador.
O empregado em domicílio é aquele subordinado, não-eventual e remunerado.
Entretanto, ao invés de prestar serviços no estabelecimento do empregador, ele trabalha em
sua própria casa, como algumas bordadeiras, overloquistas, etc. Havendo subordinação, a
relação empregatícia é plena, como qualquer outro empregado.
Conforme já explicitado, o empregado doméstico presta serviços na residência da pessoa
ou família que não tem atividade lucrativa e não em sua própria residência. Já o empregado
em domicílio presta serviços em sua própria residência, mas por uma pessoa física ou jurídica
que tem por intuito atividade lucrativa. A grande distinção entre as duas espécies de
empregados é que o empregado em domicílio é regido pela CLT, enquanto o empregado
doméstico é regido pela Lei n.º 5.859/72, tendo direitos especificados no parágrafo único do
artigo 7o. da Constituição Federal. (MARTINS S.P, 2004, p.31).
Também se diferencia o empregado doméstico do empregado em domicílio quanto à
existência de atividade lucrativa por parte do empregador comum neste e inexistência
naquele.
O trabalhador eventual não é empregado e sua atividade é regulada pelo direito Civil
(locação e serviços). Ele presta trabalho subordinado, mas ocasionalmente, apenas para um
evento determinado, em atividade diversa da atividade-fim do empregador. Portanto, o
trabalhador eventual é ligado a um evento. Sérgio Martins o define como aquele que presta
serviços em determinada ocasião e depois não mais comparece. É contratado para trabalhar
num evento específico, ocasionalmente, acidentalmente, casualmente. (MARTINS S.P., 2004,
p. 32)
O doméstico, ao contrário, presta serviços continuadamente ao empregador.
Portanto, a distinção entre eles é que seria considerado eventual o trabalhador que
fizesse, por exemplo, limpeza apenas ocasionalmente para o empregador, como duas vezes
por ano, etc. Seria também eventual o trabalhador que fosse contratado apenas para ajudar
numa festa de aniversário ou o garçom contratado para servir na mesma festa.
O trabalhador temporário é contratado por uma empresa especializada em locação
de mão-de-obra para suprir as necessidades transitórias do cliente ou tomador de serviços. É
regido pela Lei n.º 6.019 de 03 de janeiro de 1974.
O artigo 2o da referida norma define como o:
...prestado por pessoa física a uma empresa, para atender a
necessidade transitória de substituição de seu pessoal
regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de
serviços.
A diferença marcante entre o trabalhador temporário e o doméstico é que aquele presta
serviços para uma empresa, a empresa de trabalho temporário, que tem atividade lucrativa,
sendo considerado empregado desta, e este presta serviços para uma pessoa física ou família,
que não tem por intuito atividade lucrativa. (MARTINS S.P., 2004, p.32).
O trabalhador avulso é o estivador ou equiparado, que não é contratado diretamente
pelo tomador do serviço. O sindicato respectivo ajusta o trabalho com a empresa e distribui as
tarefas entre vários sindicalizados, repartindo entre eles o valor recebido. A Constituição
Federal, em seu artigo 7o, inciso XXXIV, equipara os direitos do trabalhador avulso aos do
empregado regular. Já o empregado doméstico é regido por legislação própria e é assegurado
constitucionalmente apenas aos incisos lavrados no artigo 7o da Lei Maior.
Os serviços prestados por diarista que comparece para o trabalho, uma ou duas vezes na
semana, não se confundem com o trabalho doméstico previsto na Lei 5.859/72, eis que
ausentes os requisitos da continuidade da prestação de serviços e da subordinação. A
continuidade constitui um dos principais elementos configuradores do empregado doméstico,
o que não se confunde com a não-eventualidade exigida como elemento caracterizador da
relação de emprego nos moldes da CLT. Logo, não é doméstica a faxineira de residência que
presta seus serviços em períodos descontínuos, ante a ausência na relação jurídica do
elemento da continuidade.
Não havendo a imposição de dia determinado para a prestação dos serviços, tem–se
que o trabalhador é diarista autônomo, em razão da ausência de subordinação jurídica e não
em razão da ausência de continuidade, conforme equivocadamente tem se entendido.
Entretanto, em havendo imposição de labor em determinado dia da semana, tem-se relação de
emprego doméstico.
2. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS CONQUISTADAS PELA CLASSE
DOMÉSTICA
2.1 TRATATIVA CONSTITUCIONAL DA CATEGORIA TRABALHISTA
Para Sérgio Pinto Martins podem ser resumidos em três correntes os direitos
trabalhistas dos empregados domésticos, sendo que a primeira prega a separação das leis
trabalhistas em geral das aplicáveis aos domésticos, a segunda declara que os direitos
trabalhistas dos domésticos devem ser os mesmos que os de qualquer empregado, e, por fim, a
terceira alega que deve haver uma legislação especial, devendo ser conferidos os direitos
básicos ao empregado doméstico, sendo o que ocorre na prática, preservando assim a
Constituição Federal, em garantir alguns direitos que veremos a seguir.
A Constituição Federal de 1988 representa um grande marco para os empregados
domésticos, pois garante a essa classe de trabalhadores muitos direitos sociais, senão vejamos:
2.1.1 Salário Mínimo, previsto no artigo 7º, IV da CF/88
Não devemos confundir salário com remuneração. A legislação brasileira faz distinção
entre eles, sendo que remuneração é gênero e salário, espécie.
Condir-se-á salário toda prestação fornecida diretamente ao trabalhador pelo
empregador em decorrência do contrato de trabalho, seja em função da contraprestação do
trabalho, da disponibilidade do trabalhador, das interrupções contratuais ou demais hipóteses
previstas na legislação. (MARTINS S.P., 2004).
A Constituição Federal de 1988 prevê expressamente em seu art. 7o, IV, que os
empregados domésticos fazem jus ao recebimento de, pelo menos, um salário mínimo.
O objetivo previsto pela Lei Maior é de atender todas as necessidades básicas do
trabalhador e de sua família, direito esse não estendido apenas aos domésticos, mas sim a todo
tipo de trabalhador, pois seu principal objetivo é que nenhum trabalhador deva receber salário
inferior ao mínimo vigente.
Há determinados empregadores que infringem esse dispositivo constitucional e pagam
salários inferiores ao mínimo, alegando que seus empregados domésticos não trabalham o
número de horas suficientes de oito horas diárias.
Todavia, há entendimentos jurisprudenciais de que o empregado doméstico possa a
receber salário mínimo proporcional às horas laboradas, calculado à razão de 1/220 (art. 6o,
§1o da Lei 8.542/1992), senão vejamos:
DOMESTICO – DIARISTA – SALÁRIO MÍNIMO
PROPORCIONAL. Empregado doméstico diarista, que
tenha sido contratado para laborar em jornada inferior a 8
horas diárias ou apenas em alguns dias da semana, pode
receber salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado,
desde que respeitada a equivalência com o mesmo,
preservando-se, assim, a garantia constitucional (TRT, 24a.
R., RO 1.297/95, Rel. Idelmar da Mota Lima, j.
30.08.1995, DJMS 14.11.2005, p. 18).
Alguns doutrinadores defendem essa tese de que o empregado doméstico possa
perceber salário mínimo proporcional às horas trabalhadas, calculado à razão de 1/220. Dentre
eles estão Nilza Peres Resende e Sergio Pinto Martins, e segundo este último:
O empregado doméstico pode perceber salário por hora.
Desde que ganhe pelo menos o valor do salário mínimo
horário, não haverá nenhum problema. É o que ocorreria
se o empregado doméstico prestasse serviços apenas por
quatro horas diárias ou apenas em certos dias da semana,
em que deveria ter um salário proporcional às oras ou aos
dias trabalhados e relação ao salário mínimo. (MARTINS
S.P., 2004, p.66)
Prevê o § 1o do artigo 6o da Lei n.º 8.542 a possibilidade do salário mínimo horário,
que é calculado à razão de 1/220 do salário mínimo. Essa regra se aplica ao doméstico, que
recebe pelo menos um salário mínimo por mês, podendo também receber salário mínimo
horário.
Todavia, trata-se de questão bastante polêmica e em face ao TST, existe uma rejeição
ao pagamento de salário mínimo proporcional às horas trabalhadas em relação aos
domésticos.
Vale ressaltar que os empregados domésticos não fazem jus à equiparação salarial, por
não se aplicar a essa categoria o disposto no artigo 461 da CLT. Mesmo que dois funcionários
exerçam a mesma função, será possível o pagamento de salários diferentes.
Outro assunto polêmico em relação ao salário percebidos pelos empregados
domésticos é em relação ao desconto relativos à alimentação, moradia, vestuário, etc. Antes
da Lei 11.324/2006, o empregador poderia efetuar esses descontos. O próprio Ministério do
Trabalho e Emprego possuía uma tabela contendo a porcentagem que poderia ser debitada do
salário do empregado doméstico.
Hoje, com a Lei n.º 11.324/2006, reza a redação do artigo 2-A da Lei n.º 5.859/72 da
seguinte forma:
É vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no
salário do empregado por fornecimento de alimentação,
vestuário, higiene ou moradia.
Importante destaque tem o § 1o. do referido artigo supracitado, havendo ressalva
quanto à vedação de desconto pela concessão, por parte do empregador, de moradia:
§1o. Poderão ser descontadas as despesas com moradia de
que trata o caput deste artigo quando essa se referir a local
diverso da residência em que ocorrer a prestação de
serviço, e desde que essa possibilidade tenha sido
expressamente acordada entre as partes.
Essa possibilidade de desconto salarial deve ser expressamente acordada desde o
início do vínculo empregatício.
2.1.2 Irredutibilidade Salarial, artigo 7º, VI da CF/88
É assegurado ao doméstico pelo inciso VI do artigo 7o da Constituição Federal a
irredutibilidade do salário. Princípio esse decorrente da inalterabilidade das condições de
trabalho, prevista no artigo 468 da CLT.
O dispositivo constitucional permite que os salários sejam reduzidos, desde que
mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. Todavia, tal dispositivo não atinge aos
domésticos, como mostra Sérgio Martins:
Os salários do doméstico não poderão ser reduzidos, nem
mesmo por acordo ou convenção coletiva, pois essas
regras não se aplicam a domésticos, justamente porque o
parágrafo único do artigo 7o. não reconhece como direito
do referido trabalhador o contido no inciso XXVI do
artigo 7o. da Lei Maior, isto é, os acordos e convenções
coletivas de trabalho. (MARTINS S.P., 2004, p.69)
Não existe acordo ou convenção coletiva para os domésticos, com fulcro no inciso
XXVI do art. 7o da Constituição , pois não existem os instrumentos normativos para a
categoria dos domésticos.
2.1.3 Décimo Terceiro Salário, artigo 7º, VIII, c/c § único da CF/88
Também conhecido por Gratificação de Natal, o 13o salário foi instituído pela Lei n.º
4.090, de 13 de julho de 1962, em função de que naquela época era comum as empresas
pagarem, por mera liberalidade, valores a titulo de um salário a mais por ano, o que
posteriormente foi legalizado. (MARTINS S.P., 2004).
Constitui-se em um direito que deita raiz na Carta Magna e está elencado entre os
direitos sociais do trabalhador, inclusive o doméstico, precisamente em seu artigo 7o, VIII, c/c
o parágrafo único.
A Lei n.º 4.749, de 12 de agosto de 1965, estabelece que a metade do 13o salário deve
ser paga entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano, de acordo com o salário do mês
anterior ao do pagamento, e a segunda metade deve ser paga até o dia 20 de dezembro.
Posto isto, o 13o salário do empregado doméstico será pago na mesma forma que a
qualquer empregado, sendo que o empregador deverá adiantar a primeira metade entre 1o de
fevereiro a 30 de novembro de cada ano, tomando por base o salário anterior. No dia 20 de
dezembro deverá pagar o restante, tomando por base o salário do mês de dezembro,
descontando-se o valor já pago da primeira metade. (MARTINS S.P., 2004).
Se o empregado for dispensado sem justa causa, fará jus ao 13o salário proporcional.
Agora, caso seja dispensado por justa causa, perderá o direito ao 13o salário proporcional,
podendo o empregador descontar de seus salários o adiantamento efetuado.
Nesse ponto, em consonância com o entendimento uniforme da jurisprudência
trabalhista, o empregado só não terá direito ao 13o salário proporcional quando for dispensado
por justa causa (Súmula 157 do TST).
2.1.4 Repouso Semanal Remunerado, artigo 7º, XV, c/c § único da CF/88
Esta garantia tem suas origens nos costumes religiosos, sendo que nas sagradas
escrituras vê-se a determinação aos fiéis para que guardassem o sétimo dia da semana,
destinado à santificação.
O repouso semanal deve ser interpretado como um período de descanso a que tem
direito o empregado, após um determinado número de dias ou horas de trabalho por semana,
com o fim de proporcionar-lhe um descanso higiênico, social e recreativo.
A esse respeito escreve Arnaldo Süssekind:
Com a instituição do descanso semanal obrigatório do
trabalhador o Estado visa, sobretudo, a eliminar a fadiga
gerada pelo trabalho (fundamento biológico); possibilitar a
prática de atividades recreativas, culturais e físicas, bem
como o convívio familiar e social (fundamento social);
aumentar o rendimento no trabalho, aprimorar a produção
e restringir o desemprego (fundamento econômico). E os
inquéritos, investigações técnicas e estudos científicos
que, a respeito, foram realizados, já atestaram que a
limitação do tempo de trabalho e a instituição dos
repousos obrigatórios atingiram esses objetivos.
(SÜSSEKIND, A., 2004, p.168)
A Lei n.º 605, de 05 de janeiro de 1949, que instituiu o repouso aos empregados,
expressamente excluiu de sua abrangência os domésticos, precisamente em seu artigo 5o,
alínea "a". Os domésticos só passaram a contar com esse direito a partir da Constituição
Federal de 1988, por força do art. 7o, XV, c/c o parágrafo único.
O repouso semanal deverá ser concedido preferencialmente aos domingos, conforme
determina a Constituição Federal. Assim, pode o mesmo ser concedido em outro dia da
semana, uma vez que o advérbio utilizado pelo legislador não foi o "obrigatoriamente".
Caso o empregado doméstico trabalhe e não tenha recebido a folga no outro dia, fará
jus ao recebimento em dobro do domingo laborado.
Com o advento da Lei n.º 11.324/2006, essa revogou o artigo 5o da Lei 605/1949,
justamente o dispositivo que negava ao doméstico o direito à folga nos feriados civis e
religiosos (art. 9o da Lei n.º 11.324/2.006).
Por fim, referido direito passa a existir, ter validade e eficácia, com a entrada em vigor
da lei em questão, precisamente em seu artigo 8o, acarretando a aplicabilidade da Súmula n.º
146 do TST em sua integralidade:
O trabalho prestado em domingos e feriados, não
compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da
remuneração relativa ao repouso semanal.
2.1.5 Férias, artigo 7º, XVII da CF/88
O termo "férias" provém do latim feria, de dias feriales. Dias esses em que havia a
suspensão do trabalho. Para os romanos, férias são seus dias de festa. (MARTINS S.P., 2004).
Antes do advento da Lei n.º 11.324/2006, as férias do empregado doméstico era um
assunto bastante polêmico. O antigo artigo 2o da Lei n.º 5.859/72 previa que o empregado
doméstico teria direito a férias anuais remuneradas de 20 dias úteis após cada período de 12
meses de trabalho prestado à mesma pessoa ou família. Todavia, o Decreto n.º 71.885/73,
regulador da lei 5.859/72, dispôs em seu artigo 2o. que se deve observar as disposições da
Consolidação das Leis do Trabalho, relativas às férias dos empregados domésticos. Muitos
entendiam que o empregado doméstico tinha direito, então à 30 dias corridos de férias.
Vale observar que nos tribunais a questão da duração das férias não era pacífica, pois
alguns entendiam que o doméstico faria jus a 20 dias úteis de férias, em virtude da legislação
específica, qual seja Lei 5.859/72. Já outros entendiam que o doméstico tinha direito a 30 dias
corridos, embasados no decreto já citado.
Abaixo, podemos comparar as jurisprudências dos tribunais que adotaram suas
posições a respeito:
Nos termos do artigo 7o, item a, da Constituição Federal,
os preceitos consolidados não se aplicam aos empregados
domésticos. A única hipótese protegida pela Carta Magna,
no seu art. 7o., parágrafo único, é o adicional de 1/3. Não
faz jus, portanto, a 30 dias de férias, nem às férias
proporcionais, pois estes benefícios não estão previstos na
Constituição e aos domésticos se aplica, apenas, o
disposto na Lei 5.859/1972. As férias do doméstico
continuam a ser de 20 dias úteis e a remuneração delas é
de 1/3 a mais do que o salário normal – art. 7o., XXVII
(TRT, 1a. Região, RO- 9.146/98, publ. Em 21.03.2000).
O Decreto 71.885, que regulamenta a Lei 5.859/72, dispõe em seu art 6o. que o
empregado doméstico faz jus a 20 dias úteis de férias nos termos da legislação consolidada.
Considerando que o Decreto-lei 1.535/1977 ampliou para 30 o número de dias de férias a que
fazem jus os empregados regidos pela CLT, esta disposição alcança também os empregados
domésticos. Assim, o pagamento das férias deferidas à reclamante deve considerar o período
de 30 dias (TRT, 4a. R, 3a T, Proc. 4.271/82, j. 18.01.1983)
Hoje essa discussão não ocorre mais, pois houve expressa alteração do artigo 3o da Lei
n.º 5.859/72, dada pela Lei n.º 11.324/2.006, de tal modo que o empregado doméstico terá
direito a férias anuais de 30 dias com, pelo menos, 1/3 a mais que o salário normal, após cada
período de 12 meses de trabalho, prestado à mesma pessoa ou família.
Dessa forma, entende-se que cada vez mais o empregado doméstico se aproxima do
empregado regido pela CLT, no que tange às férias, levando à conclusão de que o empregado
doméstico faz jus também ao recebimento de férias proporcionais, exceto se dispensado por
justa causa.
Embora não faça parte dos direitos garantidos pela Constituição Federal (art. 7º,
parágrafo único) aos empregados domésticos, o pagamento de férias proporcionais pode ser
deferido sem caracterizar violação constitucional.
Com base neste entendimento, a Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho
negou provimento de um agravo de instrumento que tentava reformar a decisão deste sentido.
O relator do agravo, ministro Carlos Reis de Paula, observou que:
... a Constituição, ao assegurar o direito às férias anuais,
não exclui o direito a férias proporcionais, que é objeto de
norma infraconstitucional. Não se configura, pois, afronta
à Constituição. (AIRR 386/2004-096-15-40.8).
O empregado doméstico tem direito às férias proporcionais, exceto se dispensado por
justa causa, uma vez que a Súmula 171 do TST não fez nenhuma ressalva em sentido
diferente.
Reza a Súmula 171 do TST que:
Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa
causa, a extinção do contrato de trabalho sujeita o
empregador ao pagamento da remuneração das férias
proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo
de 12 (doze) meses (art. 142 da CLT). Ex-prejulgado n.º
51.
Questão de importante ressalto em relação às férias dos domésticos é a possibilidade
de transformar 1/3 do período de férias em abono pecuniário, em outras palavras, a
possibilidade de "vender" parte das férias, numa linguagem popular.
Reza o artigo 143 da CLT que o empregado pode converter 1/3 do período de férias a
que tiver direito em abono pecuniário. Tal conversão é faculdade do empregado, desde que
avise ao empregador essa intenção até 15 dias antes de terminar o período aquisitivo, de
acordo com o § 1o. do artigo 143 da CLT.
Como os domésticos não são regidos ela Consolidação das Leis do trabalho, esses
empregados não podem exigir que seus empregadores transformem parte de suas férias (1/3)
em abono pecuniário, pois esse é um direito previsto para os celetistas.
O doutrinador Martins ainda acrescenta que:
As férias serão usufruídas, como regra, em um só
período, admitindo-se o seu fracionamento, em dois
períodos, apenas em casos excepcionais (ar. 134, § 1o. da
CLT). No entanto, nenhum período poderá ser inferior a
10 dias. Com relação aos domésticos, entendemos que não
há empecilho quanto ao fracionamento de suas férias em
mais de dois períodos, podendo, inclusive, haver período
de férias inferior a 10 dias. (MARTINS S.P., 2004, p. 93)
O artigo 145 da CLT declara que a concessão de férias fica condicionada à notificação
ao empregado com antecedência de 30 dias no mínimo e ao pagamento do respectivo valor até
dois dias antes do termo inicial. Todavia, no que tange ao empregado doméstico, não há tais
exigências, porque não existe prazo específico para o pagamento das férias desse profissional.
Desse modo, para que as férias não se transformem em castigo, o ideal seria que o
empregado doméstico também recebesse o pagamento relativo às mesmas antes da sua
fruição.
2.1.6 Licença Paternidade, artigo 7º, XIX da CF/88
Antigamente, a licença-paternidade foi instituída com o precípuo de que o pai pudesse
proceder ao registro do filho, por isso era de apenas um dia.
A licença-paternidade é um direito constitucionalmente garantido ao empregado
doméstico face ao disposto no artigo 7o, XIX, c/c parágrafo único. Esse artigo se limita a
estabelecer o direito à licença-paternidade, sendo que o artigo 10 do "Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias" estabelece que o prazo será de cinco dias.
A Convenção n.º 156 da OIT, não ratificada pelo Brasil, e a Recomendação n.º 165 da
mesma entidade, estabelecem que as responsabilidades familiares devem ser divididas pelos
cônjuges , de modo que nenhum deles sofra discriminação no trabalho.
É importante ressaltar que o pai gozará de tal direito por cinco dias corridos e não
úteis. Embora a lei não diga quando deva começar a contagem de prazo, o primeiro dia deve
iniciar no dia seguinte do parto, pois, caso o parto esteja marcado, por exemplo, às 15 horas, e
o pai trabalhe todo o período anterior, perderia, na verdade, o primeiro dia de contato com o
filho, se o dia do parto fosse contado.
Alguns doutrinadores argumentam que o empregador não é obrigado a remunerar a
licença-paternidade, mas apenas concede-la. Sebastião Valeriano defende esse posicionamento
da seguinte forma:
Argumentam-se que a Constituição garantiu o direito à
licença-paternidade, mas não se referiu à sua
remuneração. Assim, teria direito o empregado a faltar,
mas não teria direito à remuneração correspondente. A
favor deste posicionamento ainda argumentam que quando
quis a Constituição, que o repouso fosse remunerado, ela
se referiu a esta condição expressamentle, como no caso
do repouso semanal ou da licença à gestante. Mas, se
entendermos esta forma estaríamos castigando o
empregado e não lhe concedendo um benefício, além do
mais, não atribuindo a remuneração ao empregado
estaríamos tornando inviável a aplicação deste direito,
pois sabendo que não será remunerado, dificilmente o
empregado irá utilizar esse benefício.(VALERIANO S.S.,
1998, p. 273)
A doutrina vem aumentando o número de adeptos à corrente defensora da concessão
da licença-paternidade ao empregado que adotar uma criança. O adotante tem direito à
licença-paternidade, uma vez que existe a licença-maternidade para a adotante.
2.1.7 Licença Maternidade, artigo7º, XVIII da CF/88
Reza o artigo 7o da Constituição Federal, em seu inciso XVIII que as empregadas têm
direito à licença-maternidade de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário.
Tem a doméstica esse direito, com previsão legal fundamentada do parágrafo único do
artigo 7o da Lei Maior.
O auxílio–maternidade à empregada doméstica é pago pela Previdência Social.
Durante os 120 dias, a doméstica terá o direito de ficar sem laborar, para se dedicar ao
rebento.
O empregador doméstico não tem obrigação nenhuma de pagar a licença-maternidade
da empregada doméstica, que fica a cargo do INSS. A empregada doméstica receberá a
importância correspondente ao seu último salário-de-contribuição, com base no artigo 73, I,
da Lei n.º 8.213/91.
O único encargo que o empregador doméstico terá durante a licença-maternidade da
doméstica será o de recolhimento mensal dos 12% sobre o salário-de-contribuição do
empregado doméstico, que é apenas a parte do empregador. (MARTINS S.P., 2004).
Inexiste período de carência para o salário-maternidade da empregada doméstica, pois,
mesmo que ela tenha trabalhado apenas um mês na condição de segurada da Previdência
Social, terá direito ao benefício.
Martins ressalta que:
...tendo a empregada doméstica mais de um emprego, fará
jus ao salário-maternidade em cada um deles. (MARTINS
S.P., 2004, p. 126)
A lei peca na não solução do problema relativo ao 13o salário do período em que a
doméstica estiver em gozo de licença-maternidade (dentro dos 120 dias). O artigo 120 do
Regulamento da Previdência Social dispõe que o abono anual, que é o 13o salário de quem
recebe benefício, não é devido para quem recebe salário-maternidade, pois o recolhimento
não é feito por GRPS (Guia de Recolhimento da Previdência Social). A solução é o
empregador pagar o 13o salário, porém, este não terá obrigação por falta de previsão legal.
2.1.8 Aviso Prévio, artigo7º, XXI da CF/88
Considera-se aviso prévio a comunicação que uma das partes do contrato concede à
outra, manifestando o desejo de terminar, sem justa causa, o pacto empregatício, fixando,
ainda, prazo para a respectiva terminação do contrato, com o correspondente pagamento do
período do aviso.
O aviso prévio está umbilicalmente ligado à extinção do contrato de emprego, por
tempo indeterminado, sem a figura da justa causa.
Antes da Constituição de 1988, os domésticos não tinham esse direito, passando a ter
com o advento da mesma, no período mínimo de 30 dias, de acordo com o art. 7o, XXI da Lei
Maior.
É de suma observação que o art. 487, I, da CLT, não foi recepcionado pela
Constituição, uma vez que faz menção a aviso prévio de oito dias.
Martins alega que:
...na hipótese do aviso prévio dado pelo empregado ao
empregador, o prazo poderá ser de oito dias, se o
pagamento for efetuado por semana ou por tempo inferior.
(MARTINS S.P., 2004, p.109)
De preferência, o aviso prévio deve ser comunicado por escrito, principalmente para
evitar as discussões em torno de quem dispensou ou pediu demissão, ainda mais no trabalho
doméstico, que envolve dose maior de desconfiança, pelo motivo de ser desempenhado na
própria residência do empregador. (MARTINS S.P., 2004).
Urge em saber algumas disposições previstas em lei:
 Reza a Súmula 276 do TST que o aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O
pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o valor
respectivo, salvo em comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo
emprego.
 Caso o contrato de trabalho se encerre por rescisão indireta, em que o empregador é
que comete falta (artigo 483 da CLT), o aviso prévio também é devido.
 Diz a Súmula 14 do TST que havendo culpa recíproca do empregado e do empregador,
é indevido o aviso prévio.
 Falecendo o empregado, não há de se falar em aviso prévio, pelo fato da rescisão ter
ocorrido por razões alheias à vontade das partes. (MARTINS S.P., 2004).
 Reza a Súmula 371 do TST que o aviso prévio indenizado tem os mesmos efeitos do
trabalhado, isto é, projeta o contrato de trabalho para o futuro.
Uma questão bastante despertada é em saber o que acontecerá se uma das partes do
contrato de emprego não conceder o aviso prévio ao outro.
Se o empregador doméstico deixar de pagar o aviso prévio, terá que pagar ao
empregado doméstico o valor correspondente a 30 dias de trabalho. Cumpre realçar que esse
prazo será integrado ao contrato de trabalho para todos os efeitos, ou seja, mais um mês de
pagamento de férias, 13o salário, etc.
Ao contrário, sendo o empregado o infrator, não concedendo ao empregador
doméstico o aviso prévio, este poderá reter o valor de um salário do empregado, no momento
de pagar as verbas trabalhistas.
Diz a Súmula 380 do TST que na contagem de prazo do aviso prévio, exclui-se o dia
do começo e inclui-se o do vencimento.
O aviso prévio é cabível nos contratos de trabalho por tempo indeterminado (caso não
haja dispensa por justa causa), pois nos contratos por tempo determinado, como o de
experiência, as partes, desde o início do contrato de emprego, já tem conhecimento de quando
terminará o mesmo.
Todavia Martins entende não haver contrato de trabalho por tempo determinado
aplicável aos domésticos. Segundo ele, o contrato de trabalho:
...só poderá ser celebrado por prazo indeterminado, não
sendo possível ser feito contrato por prazo determinado,
nem de experiência, por falta de previsão legal.
(MARTINS S.P., 2004).
A jurisprudência age em sentido diverso ao pensamento de Martins quanto ao contrato
de experiência ao doméstico:
DOMÉSTICA – CONTRATO DE EXPERIENCIA.
Aplica-se a doméstica o contrato de experiência, por força
do disposto no art. 443 da CLT. (TRT, 3ª R., RO 9.400/92,
1ª T., Rel. Juiz Allan Kardec Carlos Dias, DJMG
16.04.1993).
2. REGULAMENTAÇÃO PELA LEI 5.859 DE 1972
O empregado doméstico é regido pela Lei n.º 5.859 de 1972, regulamentada pelo
Decreto 71.885 de 1973, tendo seus direitos previstos na Constituição Federal de 1988, no
parágrafo único do artigo 7º, bem como sua integração à Previdência Social.
Entende-se por empregado doméstico aquele que presta serviços de natureza contínua
e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas. Deste
conceito, destacam-se os seguintes elementos: prestação de serviço de natureza não lucrativa;
à pessoa física ou família; continuadamente.
Reza o artigo 1o da Lei no. 5.859, de 11 de dezembro de 1972: "Ao empregado
doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade
não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta
lei."
A definição dada pelo Decreto-Lei no. 3.078 de 1941 faz a diferenciação entre a
função de doméstico e a profissão de doméstico. Não é pela natureza do trabalho que se
classifica o empregado como doméstico, pois qualquer profissional poderá ser considerado
doméstico, como um médico, motorista, etc., tudo depende de estarem preenchidos os demais
requisitos para caracterizar o empregado doméstico, tais como a remuneração, a prestação de
serviços à pessoa ou família.
Vale salientar que a definição estabelecida pelo Decreto é muito ampla ao determinar
que são domésticos todos aqueles que prestam serviços em residência particular ou em
benefício desta, pois envolveria o trabalho em domicílio, como exemplo o pedreiro, ou
qualquer outra atividade que pudesse ser desenvolvida em residência particular. E uma das
condições para ser empregado doméstico é que o trabalho do doméstico não seja aproveitado
pelo beneficiário do mesmo com finalidade de lucro.
A Lei 5.859/72, ao conceituar o empregado doméstico, coloca três condicionantes,
sem as quais não estará evidenciada a relação de emprego doméstico: natureza contínua,
finalidade não lucrativa e pessoalidade.
Quanto à natureza contínua, não dispõe a lei que o trabalho doméstico tem de ser
necessariamente diário, mas contínuo, implicando assim dizer que pode não ser diário. Por
continuidade afirma-se que o trabalho do doméstico deve ser periódico, com regularidade.
Deve-se interpretar a palavra contínua, empregada na lei, como não episódica, não
eventual, não interrompida; seguida, sucessiva. (MARTINS S.P., 2004, p. 253).
Nos mostra Maurício Godinho:
... o elemento da não-eventualidade na relação de emprego
doméstica deve ser compreendido como efetiva
continuidade, por força da ordem jurídica especial regente
da categoria. (DELGADO M.G., 2008, p. 369)
À luz desta vertente interpretativa, configuraria trabalhador eventual doméstico a
chamada diarista doméstica, que trabalha em várias residências, vinculando-se a cada uma
delas apenas uma ou duas vezes por semana, quinzena ou mês.
Como finalidade não lucrativa, deve ser entendido o trabalho que é exercido fora da
atividade econômica da família.
Segundo Sérgio Pinto Martins:
... se o empregador doméstico tiver atividade lucrativa,
deixa o contrato entre as partes de ser doméstico, para ser
regido pela CLT. (MARTINS S.P., 2004, p. 26)
Não há, por exemplo, a possibilidade de contratar um empregado doméstico para
preparar salgados que serão vendidos. Da mesma forma, a lavadeira que trabalha para
terceiros em sua própria casa, não poderá contratar uma ajudante como empregada doméstica,
vez que o resultado dos serviços prestados pela contratada terão finalidade lucrativa.
Em referência a definição de finalidade não lucrativa, excluindo do conceito de
doméstico todo trabalho que, embora realizado no âmbito residencial, não seja destinado ao
desenvolvimento da vida do lar, mas a uma atividade comercial ou industrial.
Outro exemplo que mostra com clareza seu entendimento é o do dentista que tem o
seu consultório em uma das dependências de sua residência. A faxineira que faz a limpeza
deste, enquanto a fizer, não estará desenvolvendo um trabalho doméstico.
Logo podemos afirmar que se descaracteriza o trabalho doméstico quando o
empregado auxilia no serviço lucrativo do patrão ou há exploração de atividade econômica.
Portanto, nessas hipóteses o doméstico passa a ser considerado empregado comum, ou seja,
regido pela CLT.
Quanto à pessoalidade, o contrato de trabalho é feito com certa pessoa, daí se dizer
que é intuito personae. Assim, o empregador conta com certa pessoa específica para lhe
prestar serviços. Se o empregado doméstico faz-se substituir constantemente por outra pessoa,
como por um parente, inexiste o elemento pessoalidade na referida relação. (MARTINS S.P.,
2004, p. 29).
Ainda quanto à pessoalidade, na relação empregatícia doméstica, a pessoalidade ganha
destacada intensidade, colocando a função doméstica no rol das que têm elevada fidúcia com
respeito à figura do trabalhador. Não se trata de uma confiança que envolva poderes de gestão
ou representação, obviamente, porém, trata-se de fidúcia mais acentuada do que o padrão
empregatício normal, principalmente em função da natureza dos serviços prestados, de caráter
estritamente pessoal e do local específico de sua prestação, o âmbito familiar doméstico.
Outro elemento de importante ao caracterizar o empregado doméstico perante a Lei
5.859/72 é a onerosidade.
Maurício G. Delgado compreende onerosidade pela:
...circunstância de os trabalhos prestados desenvolveremse
visando sob a ótica do prestador, uma contraprestação
econômico-financeira, consubstanciada nas verbas
salariais. (DELGADO M.G., 2008, p. 370)
Assim, é cabível a percepção existencial ou não da intenção onerosa empregatícia no
que tange a prestação de serviços, ainda que, do ponto de vista objetivo, não se tenha
verificado pagamento de parcelas remuneratórias ao prestador de serviços.
O empregado doméstico é uma pessoa que recebe salários do empregador doméstico,
que será definido adiante, por prestar serviços a este. É de natureza do contrato ser este
oneroso. Não existe contrato de trabalho gratuito. (MARTINS S.P., 2003, p. 28).
Neste sentido, o empregador recebe a prestação de serviços por parte do empregado.
Em contrapartida, deve pagar um valor pelos serviços que recebeu daquela pessoa.
Ainda mostra em sua obra o doutrinador Sérgio Pinto que:
Se a prestação de serviços for gratuita, como a do filho
que lava o veículo do pai ou da pessoa que faz alguns
serviços domésticos sem nada receber, não haverá
condição de empregado doméstico. A mulher que presta
serviços domésticos para o marido não é doméstica,
porque não recebe pagamento pelo serviço prestado.
(MARTINS S.P., 2003, p. 28)
Outra exigência que faz a Lei no. 5.859/72 para a caracterização do empregado
doméstico é a de que o serviço seja prestado à pessoa ou à família. Daí conclui que o trabalho
doméstico não pode ser prestado à pessoa jurídica.
Valeriano defende em sua obra essa exigência:
A norma jurídica, exige, para a caracterização do
empregado doméstico, que o trabalho seja prestado à
pessoa ou à família e desta forma podemos concluir que,
quem contrata o trabalho pode não ser necessariamente a
pessoa ou a família. Pode o empregado ser contratado, e
até mesmo remunerado, por uma pessoa jurídica. Desde
que preste serviço à pessoa ou à família, e sejam atendidos
os demais requisitos que caracterizam o trabalho
doméstico, entendemos que o empregado é doméstico para
todos os efeitos. (VALERIANO, S. S., 1998, p.47)
A expressão âmbito residencial encontrada no artigo 1o da Lei n.º 5859/72, para
Sérgio Pinto Martins, deve ser interpretada num sentido amplo, pois, do contrário, somente o
empregado que prestasse serviços dentro da residência seria considerado doméstico.
O serviço prestado pelo doméstico não é apenas no interior da residência, mas pode
ser feito externamente, desde que, evidentemente, o seja para pessoa ou família.
Salienta ainda Valeriano que:
O empregado doméstico não e apenas aquele que presta
serviços para o âmbito da residência urbana, incluindo-se
também o trabalho prestado para as residências rurais,
estações de veraneio, etc. Assim, pode-se classificar o
empregado doméstico como urbano ou rural.
(VALERIANO, S. S., 1998, p.47)
A noção de âmbito residencial abrange não somente a específica moradia do
empregador, como, também, unidades estritamente familiares que estejam distantes da
residência principal da pessoa ou família que toma o serviço doméstico. É o que ocorre, por
exemplo, com a casa de campo, a casa de praia, além de outras extensões residenciais. No
caso do motorista, enfermeiro, etc, o deslocamento para fora da residência, no exercício das
funções domésticas, não descaracteriza a relação de trabalho doméstico.
Segundo Amauri Mascaro:
... o que se considera essencial é que o espaço de trabalho
se refira ao interesse pessoal ou familiar, apresentando-se
aos suje

 

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